Una encuesta Gallup realizada en 2021, y luego otra realizada por Trust & Will en 2022, revelaron que un 46% de los adultos estadounidenses cuentan con un testamento o fideicomiso para determinar cómo se distribuirán sus bienes al momento de su fallecimiento. Sin embargo, ese porcentaje no se encuentra dividido equitativamente entre los distintos grupos de edades. Un 53% de los adultos entre 50 y 64 años tiene su sucesión planificada, y un 76% de los adultos de 65 años en adelante también, lo que significa que la gran mayoría de las personas de edad medianamente avanzada planifican su herencia.
Pero algo distinto sucede en Latinoamérica. En México, por ejemplo, un 90% de los propietarios de inmuebles mueren sin ningún tipo de planificación sucesoral, según una investigación de la Universidad de Texas. No tenemos estadísticas sobre esto en la República Dominicana, pero no me sorprendería que nuestros números sean aún peores.
Creo que muchas personas evitan hablar de su sucesión, como si por mencionarla pudieran adelantar su hora. Pero hay un dato certero que no necesita ser confirmado por ninguna encuesta: el 100% de nosotros va a morir algún día, y nuestro patrimonio va a pasar a la próxima generación.
El principal problema con el que se encuentra el empresario que quiere planificar su herencia es este: un testamento no es suficiente para garantizar los resultados esperados
¿Por qué entonces no planificamos la herencia? Y no me refiero solo a las familias dueñas de grandes empresas. Hablo de las medianas y pequeñas también. Las MiPymes representan el 85.9% de las unidades económicas del país, contribuyen con el 32% del producto interno bruto nacional, y generan el 61.6% del empleo total. Entonces, ¿no es relevante garantizar la continuidad de esas empresas también, en la medida en que pasan a una segunda generación?
Como abogado cuya práctica tiene un enfoque importante en esto, puedo decirles que el principal problema con el que se encuentra el empresario que quiere planificar su herencia es este: un testamento no es suficiente para garantizar los resultados esperados; pero otras estructuras que impliquen una transferencia de las acciones a estructuras offshore de planificación patrimonial, son extremadamente onerosas, especialmente desde el punto de vista fiscal.
Dificultades a enfrentar
Aquí es donde el fideicomiso de planificación sucesoral dominicano encuentra su principal utilidad. Pero antes de abordarlo en detalle, quiero – aunque sea brevemente – explicarles en qué consisten las dificultades que mencioné arriba sobre el testamento y esas estructuras corporativas extranjeras.
En síntesis, el testamento es efectivo para determinar qué le toca a cada quien, pero no para determinar cuándo lo recibirá. No podemos establecer condiciones para dilatar la transferencia de los activos. ¿Y por qué queremos hacer eso? Bueno, imagínense que una mujer es divorciada y es propietaria de acciones en una empresa, y tiene un hijo menor de edad. Fallece, y las acciones las hereda el hijo. Pero como es menor de edad, el exesposo es ahora quien tiene el poder de decisión sobre las acciones.
¿No sería útil dilatar el traspaso de las acciones al hijo hasta que este sea mayor de edad, y mientras tanto crear un mecanismo de gobernanza que permita la continuidad de la empresa?
Y en cuanto a las estructuras offshore como fideicomisos extranjeros y fundaciones de interés privado, son muy efectivos y las uso con frecuencia para mis clientes. Sin embargo, tienen un gran problema: la transferencia de las acciones a dichos vehículos estaría sujeta al impuesto de ganancias de capital en la República Dominicana, que asciende a un 25% (en el caso de personas físicas) entre el valor de adquisición y la estimación de valor de mercado de la sociedad transferida. Esto es así, aunque el beneficiario final, en el fondo, sea la misma persona, porque la autoridad fiscal no califica a una persona física para las exenciones propias de las reorganizaciones corporativas bajo el Decreto 408-10.
Soluciones y retos
El fideicomiso de planificación sucesoral supera estas dificultades con facilidad. Por un lado, la Ley 189-11 admite que no existe ninguna violación a la legítima hereditaria siempre y cuando la distribución de los bienes, o de las rentas que generen estos, beneficien a los herederos reservatarios del fideicomitente en las proporciones que les corresponden según la ley. Por tanto, siempre y cuando no se perjudique a un heredero en cuanto al porcentaje de la sucesión que le corresponde, es posible establecer condiciones razonables que protejan al mismo heredero de los daños que puedan surgir de recibir la herencia a destiempo.
En cuanto al tema fiscal, el traspaso de activos a un fideicomiso se encuentra exento del impuesto a la ganancia de capital. Por tanto, el propietario de acciones en una sociedad comercial dominicana puede transferir dichas acciones sin ninguna contingencia fiscal, independientemente del valor de mercado de la sociedad de que se trate. Naturalmente, si el fideicomiso vende las acciones a un tercero, estará sujeto al impuesto, lo cual es razonable y correcto.
Lamentablemente, el ángulo impositivo del fideicomiso sí hace irrazonablemente costosa la transferencia de activos que estén sujetos al impuesto de transferencia, como por ejemplo inmuebles, vehículos de motor, obras de arte o cualesquiera otros sujetos a ITBIS. Pero abogamos por un fideicomiso fiscalmente neutro que permita la transferencia de activos libremente, siempre y cuando el beneficiario del fideicomiso sea la misma persona o que se trate de un fideicomiso sucesoral. Cuando eso suceda, el fideicomiso será, sin duda, una opción contundente para todo tipo de activos y patrimonios.
Mientras tanto, para los empresarios dominicanos, ya sea de grandes, medianas o pequeñas empresas, el fideicomiso ofrece una solución efectiva para la protección de los activos, la organización de la sucesión y la preservación de la estructura empresarial en las siguientes generaciones. En cuanto a sus demás activos, pudiera también ser conveniente dependiendo de las circunstancias particulares del caso, pues no todo es el ángulo fiscal.
No se trata solo de planificar la herencia, sino de fortalecer el legado. Implementar un fideicomiso puede ser el paso decisivo para evitar conflictos familiares, minimizar la carga fiscal y asegurar que el negocio sobreviva a las transiciones generacionales. Al considerar esta herramienta, los empresarios no solo están protegiendo su patrimonio, sino también asegurando el futuro de sus empresas, el bienestar de sus familias y el fortalecimiento de una economía que tiene como pilar a la empresa privada.
